segunda-feira, 16 de novembro de 2015

Direito Pretérito e Declaração de Inconstitucionalidade



Com relação à normas anteriores à Constituição Federal, estas podem ser declaradas inconstitucionais, ou seja, é cabível controle de constitucionalidade com relação ao direito pretérito, tanto via controle difuso (por meio de ação no caso concreto) quanto pelo controle concentrado, via Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista na própria Lei 9.882/99 que regulamenta o artigo 102 da Constituição Federal. 

Nestes casos, em casos de incompatibilidade de fundo, ou seja, material, que dizem respeito ao conteúdo teórico entre a Carta atual e legislação pretérita, tais são tidas como não-recepcionadas.

Frise-se que é possível questionar a compatibilidade de direito pré-constitucional pela via do controle incidental, difuso ou concreto é a proteção de direitos subjetivos (processo constitucional subjetivo). Por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício, mesmo sem provocação das partes (controle incidental).

No controle concentrado, ver  ADPF 33:


Cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional). Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente.

quinta-feira, 14 de maio de 2015

Normas constitucionais interpostas







Gustavo Miquelin Fernandes 


A teoria das normas constitucionais interpostas, de Gustavo Zagrebelski, constitucionalista italiano, foi, en passant, citada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, no MS 26.915/DF. Ressalte-se que referida construção é entendimento minoritário, limitado exclusivamente ao voto do Ministro citado.

O controle judicial sobre atos normativos em andamento, ou seja, em fase de discussão e deliberações é nominado controle judicial prévio, em que parlamentar tem direito à fiel e exata observância do devido processo legislativo, conforme o regramento de formulação das normas brasileiras, previsto na Constituição Federal, especialmente nos artigos 59 e seguintes.

Por meio de ação judicial, deputados, senadores e vereadores poderiam questionar no Poder Judiciário o descumprimento inconstitucional do processo legislativo correspondente.

Impõe dizer que este tipo de controle somente cabe a parlamentar, em razão da sua peculiar posição no Estado Democrático de Direito, exclusivamente em defesa de suas prerrogativas políticas, guardando direito líquido e certo de não assistir a processos de criação de lei ao arrepio da Constituição da República.

Outrossim, é importante dizer que não há se falar neste direito à pessoas que não participam do corpo parlamentar, ou seja, que não sejam vereadores, deputados federais, estaduais, distritais ou senadores.

A ideia de norma interposta surge da noção de que essas normas que ocasionariam a judicialização  por parlamentar podem ser tanto normas eminentemente constitucionais (contidas no chamado “bloco constitucional"), quanto normas infraconstitucionais, ou seja, legais, e, especialmente, regimentais.

Assim, se se entender que as normas constitucionais guardam íntima convicção com normas regimentais ou, de qualquer modo, sejam àquelas ligadas, é possível falar em norma constitucional interposta, o que justificaria, em tese, controle judicial preventivo do processo legislativo, caso o regimento fosse descumprido.

Em verdade, e a rigor, atos chamados interna corporis (atos que dizem respeito apenas à Casa Legislativa) como regimentos internos não são suscetíveis de análise pelo Poder Judiciário. Esta é a posição majoritária da Suprema Corte.

Resumindo, se normas constitucionais se referem a outras disposições normativas, a violação dessas últimas as tornam passíveis de análise de constitucionalidade, ainda que tais normas não sejam formalmente constitucionais. Seriam, portanto, normas constitucionais interpostas.


Como dito, a jurisprudência do STF não admite análise de atos interna corporis, no sentido de que normas regimentais não garantem o controle judicial, sendo assim, a chamada norma constitucional interposta ainda não é uma realidade na cultura jurídica brasileira.

quarta-feira, 29 de outubro de 2014

Discutindo o cânone constitucional brasileiro



Há 20 anos era lançado um dos mais importantes e polêmicos livros da moderna teoria literária. O Cânone Ocidental, de Harold Bloom,[1] suscitou uma enorme discussão no meio acadêmico acerca da utilidade de se estabelecer uma lista de obras canônicas, em especial diante da incerteza quanto aos critérios para reconhecê-las e da suposta impossibilidade de se encerrar, num rol reduzido de trabalhos, o que seria mais importante para a cultura da civilização ocidental.

Ademais, o trabalho de Bloom causou impacto na academia norte-americana, já então dominada pelo politicamente correto, por sustentar que autores e livros deveriam ser inseridos no cânone simplesmente por valores estéticos de excelência e de representatividade[2], desconsiderando aspectos como origens sociais, características étnicas ou ainda questões de gênero. A captura da teoria literária por tais elementos, na opinião de Bloom, “reduz a estética à ideologia ou, no máximo, à metafísica. Um poema não pode ser lido como um poema, porque ele é primariamente um documento social ou, rara ainda que possivelmente, uma tentativa de superar a filosofia. Contra essa visão, eu defendo uma teimosa resistência cujo objetivo único é preservar a poesia tão completa e puramente quanto possível”.[3]

Deixando de lado a polêmica em torno do livro, o que importa destacar na análise que aqui se propõe é o aspecto pragmático que Bloom apresenta como justificativa para a manutenção do cânone nas instituições de ensino. Como destaca o autor, “aquele que lê deve escolher, pois literalmente não há tempo suficiente para ler tudo, ainda que não se faça nada além de ler”.[4] A compreensão, pois, da literatura ocidental poderia ser absorvida a partir da leitura de um conjunto de obras canônicas, ante a impossibilidade real de se ler tudo o que é de fato importante, significativo.

Essa simples constatação, que autoriza a utilização do cânone, pode ser projetada para diferentes áreas do conhecimento, aplicando-se não somente à literatura. A realidade cruel do confronto entre a natural limitação do tempo e o universo de trabalhos por ler faz com que, nas mais variadas disciplinas — e não é diferente no direito constitucional —, os estudiosos estabeleçam, involuntária e instintivamente, o seu próprio cânone.

Todo professor de Direito Constitucional, em início de semestre, é confrontado com a pergunta contumaz dos alunos mais aplicados acerca dos livros que seriam imprescindíveis para a compreensão adequada da matéria. Essas listas, que não deixam de ser cânones particulares, satisfazem a necessidade pragmática apontada por Bloom: a aquisição de uma visão correta e panorâmica, no caso, do direito constitucional, num universo intransponível de obras por ler.

Essa, afinal, é a função do cânone: retratar, a partir de alguns referenciais de destaque, a produção maior e mais ampla que forma o conhecimento em determinada área. É isso que Bloom indica ao apresentar a questão fundamental do cânone:

“Originalmente, o cânone significava a escolha de livros em nossas instituições de ensino, e apesar da recente política do multiculturalismo, a verdadeira questão do cânone ainda permanece: o que o indivíduo que ainda deseja ler deve buscar ler, a essa altura da História?”[5]

Adaptado o texto acima ao objeto da presente análise, seria interessante indagar o que o indivíduo que deseja conhecer o direito constitucional do Brasil deve buscar ler, a essa altura do desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro. Essa questão será respondida – tal como na proposta de Bloom – a partir de um exame que levará em consideração a excelência das obras e sua representatividade, seja em relação a um momento específico da história constitucional brasileira, seja em relação a um dos temas fundamentais do direito constitucional. E, por óbvio, serão considerados autores brasileiros, que buscaram respostas originais para os problemas específicos do processo de constitucionalização do Brasil.

De início, é possível identificar um autor canônico para cada constituição brasileira, um comentarista de referência para cada texto constitucional. São autores que moldaram a compreensão dos textos por eles comentados, contribuindo para a formação do direito constitucional brasileiro.

Na Constituição de 1824, essa função foi exercida, indubitavelmente, por José Antônio Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, por meio de seu Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, de 1857. Segundo o autor, a obra tinha o objetivo de “auxiliar os esforços dos jovens brasileiros que se dedicam ao estudo do Direito, e que não têm ainda, ao menos que saibamos, um expositor nacional dos princípios fundamentais de nossas leis e liberdades pátrias”.[6]

Em relação ao texto de 1891, a discussão relativa à identificação do autor de referência pode ser um pouco mais acirrada. Uns poderiam afirmar a primazia de João Barbalho Uchôa Cavalcanti, com seu Constituição Federal Brasileira – Comentários, de 1902; outros, a de Carlos Maximiliano, com seu Comentários à Constituição brasileira de 1891, de 1918. O certo é que ambos os autores merecem ser incluídos em qualquer cânone do direito constitucional brasileiro. Carlos Maximiliano chega a registrar a dificuldade de estudar o direito constitucional brasileiro, o que sublinha seu esforço no desenvolvimento da disciplina. Para ele, “a doutrina do direito constitucional é assunto que todos discutem e poucos estudam”[7], em diagnóstico que talvez se mantenha atual, passados quase 100 anos.

No que diz com a Constituição de 1934, há importantes obras, ainda que sua vigência tenha sido curta. Podem ser mencionados, como significativos para o estudo desse diploma, os Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de Pontes de Miranda, publicados em 1936.

Sobre a constitucionalização do Estado Novo, merece menção o trabalho de Araújo Castro, A Constituição de 1937, publicado em 1938.

São igualmente de Pontes de Miranda os mais completos comentários que se tem em relação aos textos de 1946, de 1967 e à Emenda Constitucional n. 1, de 1969. Sobre a Constituição de 1946, ainda se pode mencionar a obra de Themístocles Brandão Cavalcanti, A Constituição Federal Comentada, de 1948; bem como no que toca ao constitucionalismo do período militar podem ser mencionados os trabalhos de Oscar Dias Correa – A Constituição de 1967, contribuição crítica, de 1969 – e de Geraldo Ataliba, O decreto-lei na Constituição de 1967, de 1971.

Por fim, é possível indicar vários trabalhos de comentários ao texto vigente, à Constituição de 1988. Porém, por sua objetividade, sua percuciência e sua originalidade, merece inclusão no cânone do direito constitucional brasileiro os Comentários à Constituição brasileira de 1988, de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que, não por acaso, é um dos autores mais citados pelo Supremo Tribunal Federal na vigência da Constituição de 1988, como indica pesquisa de Bruno Meneses Lorenzetto e Pedro Henrique Gallotti Kenicke, publicada nesta ConJur.[8]

Deixando de lado um exame cronológico dos textos constitucionais brasileiros, pode-se ainda identificar os textos canônicos em relação a temas específicos do direito constitucional, como a organização dos poderes do Estado, o federalismo, a natureza das normas constitucionais, etc.

Sobre o Poder Executivo, deve necessariamente ser incluído no cânone, por exemplo, a obra O impeachment: aspectos da responsabilidade política do Presidente da República, de Paulo Brossard de Souza Pinto. Quanto ao Poder Legislativo, a tese de cátedra de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, de 1969, continua sendo uma referência atual e constantemente atualizada. Já no campo do Judiciário, o trabalho de Pedro Lessa, de 1915, Do Poder Judiciário, continua a ser fonte insuperável para as pesquisas.

No tema do federalismo, o autor canônico por excelência é Raul Machado Horta, em especial com sua monografia A autonomia do Estado-Membro no Direito Constitucional brasileiro, de 1964. Sobre o federalismo de 1988 e sua complexa divisão de competências, não se pode deixar de citar Fernanda Dias Menezes de Almeida, autora do já clássico Competências na Constituição de 1988.

O controle de constitucionalidade, por sua vez, é assunto sobre o qual a recente produção científica brasileira é vasta, o que torna extremamente difícil a seleção de obras de referência. Um dos clássicos a ser citado é Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, que em 1949 publicou o seu O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Mais recentemente, a tese de doutorado de Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, publicada no Brasil em 1996, é uma obra certamente a ser incluída no cânone, tendo sido já objeto de análise neste espaço da ConJur.[9]

Sobre as normas constitucionais, não se poderia deixar de incluir em qualquer seleção o trabalho de José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, que teve – e ainda tem – grande impacto na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Mais recentemente, com a difusão de diferentes teses sobre princípios constitucionais, também merece inclusão no cânone do direito constitucional brasileiro – ainda que não especificamente uma obra de direito constitucional – a original Teoria dos Princípios, de Humberto Ávila.

É evidente que a lista aqui apresentada é incompleta, pois ainda poderiam ser explorados outros importantes temas do direito constitucional. Ela expressa, sem dúvida, uma compreensão isolada da produção científica do constitucionalismo brasileiro, de acordo com os gostos pessoais de quem fez a seleção, ainda que a partir de critérios objetivos. E isso não foge à experiência proposta por Harold Bloom, para quem a leitura – ou, no caso, o estudo do direito constitucional – é inicial e preponderantemente uma tarefa individual, solitária.

Entretanto, essa experiência solitária é aprimorada pelo debate, que constrói o conhecimento, afirmando ou rechaçando as certezas adquiridas no estudo. Nesse contexto, a breve e incompleta lista apresentada neste texto tem o intuito de iniciar um debate em torno do cânone constitucional brasileiro, não querendo ser uma seleção definitiva ou indiscutível. Resta, portanto, perguntar: qual é sua lista? Quais são seus autores canônicos e quais são os seus textos fundamentais para a compreensão do direito constitucional brasileiro?

[1] Harold Bloom. The western canon. The books and school of the ages, New York: Riverhead Books, 1994. Há tradução para o português, editada pela Objetiva: O cânone ocidental.
[2] Harold Bloom. The western canon, p. 2: “The choice of authors here is not so arbitrary as it may seem. They have been selected for both their sublimity and their representative nature”.
[3] Harold Bloom. The western canon, p. 17, tradução livre, destaques no original.
[4] Harold Bloom. The western canon, p. 15.
[5] Harold Bloom. The western canon, p. 15.
[6] José Antônio Pimenta Bueno. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, São Paulo: Ed. 34, 2002, p. 57.
[7] Carlos Maximiliano. Comentários à Constituição brasileira de 1891, Brasília: Senado Federal, 2005, p. 5.

terça-feira, 23 de setembro de 2014

Apontamentos sobre a Lavagem de Capitais



 http://www.fbi.gov/stats-services/publications/law-enforcement-bulletin/april-2012/image/cash-cuffs.jpg

Gustavo Miquelin Fernandes


Lavagem de capitais ou lavagem de dinheiro é a atividade que dissimula a origem ilegal de bens ou valores originários de infração penal para, em seguida, reintegrá-los à circulação econômica sob aparência lícita, de modo que não se perceba vestígios de infrações. Pode-se dizer que é o conjunto de atos que visam a retirar o espectro de ilicitude de bens e valores para que possam ser reinvestidos no fluxo da economia por sob o manto da legalidade, sem qualquer ligação com crimes anteriormente cometidos.

Um criminoso, por exemplo, pode investir o dinheiro do tráfico na exploração de uma empresa de publicidade e propaganda, por meio de atos e manobras financeiras e jurídicas que apaguem qualquer traço de ilegalidade da referida exploração empresarial.

Aqui está, portanto, o cerne e a razão de ser do crime organizado, o dinheiro.

A lavagem de capitais está prevista na Lei 9.613/98, recentemente alterada pela Lei 12.683/12.

Em Portugal, é comum a expressão “branqueamento de capitais”, onde a conduta constitui crime previsto no artigo 368.º – A do Código Penal.

O retrospecto histórico liga-se à Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Drogas de 1988, realizada em Viena e ratificada pelo Brasil pelo Decreto 154/91, comprometendo-se, nosso país, a punir a lavagem de capitais.

A citada Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que além de dispor sobre os crimes de “lavagem”, diz sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro para ilícitos e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, onde define o crime em questão:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Observe-se que o texto se refere a uma “infração penal” precedente. Entende-se aqui qualquer infração penal, até mesmo a contravenção (jogo do bicho, por exemplo, previsto na Lei das Contravenções Penais).

A redação anterior dessa lei (alterada pela Lei nº 12.683/12) especificava quais crimes poderiam ser considerados “antecedentes” do crime de lavagem como, por exemplo, o tráfico. Desta forma, chama-se essa técnica, que compreende qualquer tipo de transgressão, de “Legislação de 3º Geração ” (ou Sistema Argentino).

Por óbvio, a infração anterior necessariamente deve gerar bens ou valores que depois serão lavados.
Chama-se de “crime acessório” pois que depende daquela infração anterior ou também em “crime parasitário”.

A pena compreende a reclusão, de 3 a 10 anos e multa, aumentada de um a dois terços, se os crimes forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.(§ 4º).

Segundo o artigo artigo 2º, da Lei 9.613/98, da infração antecedente, deve-se pelo menos ter indícios suficientes para, assim, se iniciar o processo criminal.

§ 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

É necessário esclarecer que a existência de indícios suficientes da existência da infração antecedente, necessários para o recebimento da denúncia, é mero juízo de probabilidade, e não juízo de certeza.

Sobre tal autonomia, cite-se jurisprudência selecionada pela Advocacia Geral da União – AGU:

STF – HC 89739 / PB – PARAÍBA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 24/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-02 PP-00323 RB v. 20, n. 540, 2008, p. 23-26 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 494-499Parte(s)
EMENTA: 1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Imputação do crime de lavagem de dinheiro. Art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98. Corrupção ativa como crime antecedente. Indícios suficientes da sua existência. Instrução hábil da denúncia daqueloutro. Aptidão reconhecida. Inteligência do art. 2º, II e § 1º, da Lei nº 9.613/98. Provas fundantes da imputação de outro crime figuram indícios do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro e, como tais, bastam ao recebimento de denúncia do delito conseqüente.

(…)

STF – HC 94958 / SP – SÃO PAULO, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 09/12/2008 , Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC. 06-02-2009, EMENT VOL-02347-04 PP-00734, Decisão: à unanimidade.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO ANTECEDENTE. DESNECESSIDADE, BASTANDO A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVO SUFICIENTE PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. Não é inepta a denúncia que, como no caso, individualiza a conduta imputada a cada réu, narra articuladamente fatos que, em tese, constituem crime, descreve as suas circunstâncias e indica o respectivo tipo penal, viabilizando, assim, o contraditório e a ampla defesa. A denúncia não precisa trazer prova cabal acerca da materialidade do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro. Nos termos do art. 2º, II e § 1º, da Lei 9.613/1998, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro “independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes”, bastando que a denúncia seja “instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente”, mesmo que o autor deste seja “desconhecido ou isento de pena”. Precedentes (HC 89.739, rel. min. Cezar Peluso, DJe-152 de 15.08.2008). Além disso, a tese de inexistência de prova da materialidade do crime anterior ao de lavagem de dinheiro envolve o reexame aprofundado de fatos e provas, o que, em regra, não tem espaço na via eleita. O trancamento de ação penal, ademais, é medida reservada a hipóteses excepcionais, como “a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas” (HC 91.603, rel. Ellen Gracie, DJe-182 de 25.09.2008), o que não é caso dos autos. Ordem denegada.

O crime de lavagem de valores pode ser praticado por qualquer pessoa, não se exigindo condição especial do agente criminoso.

Existe ainda a figura da autolavagem (ou selflaundering) quando o próprio autor da infração antecedente pratica a lavagem de capitais.

Desta forma, imperioso acrescentar que não é necessário atuar na infração antecedente para incorrer no delito de lavagem.

Entretanto, exige-se a presença de dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar o crime, tendo-se ciência da da ilicitude da conduta anterior, geradora dos bens ou valores que estão sendo lavados.
Quanto à possibilidade dolo eventual (quando o agente prevê o resultado do crime, sem querer que ocorra, mas assumindo seu risco), cite-se jurisprudência também selecionada pela AGU:

Dolo eventual e Lavagem de Dinheiro
Acórdão Origem: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO, Classe: ACR – APELAÇÃO CRIMINAL, Processo: 199970040022284 UF: PR, Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Data da decisão: 18/11/2008 Documento: TRF400173471, Fonte D.E.26/11/2008, Relator(a) GERSON LUIZ ROCHA, Decisão: por unanimidade.

Ementa:

PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 10, § 2º, DA LEI Nº 9.437/97. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CAPUT DO ART. 10. DESCABIMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, INC. I, DA LEI Nº 9.613/98. DISSIMULAÇÃO DA PROPRIEDADE DE BENS COMPROVADA. DOLO EVENTUAL. ADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, DA LEI 8.137/90. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. DESNECESSIDADE. PARCELAMENTO. NÃO-COMPROVAÇÃO.

(….)

5. A existência do delito anterior é incontroversa, uma vez que o real adquirente dos bens fora condenado anteriormente pelo delito de tráfico de entorpecentes.
6. Não restou comprovada a procedência lícita dos valores, uma vez que existem indícios suficientes nos autos de que os recursos tinham origem na atividade de tráfico de entorpecentes.
7. Configurada a responsabilidade dos acusados que consentiram em figurar como titulares dos bens adquiridos com recursos provenientes do tráfico, desta forma concorrendo para a dissimulação quanto à propriedade.
8. Admite-se o dolo eventual no crime de lavagem, sendo suficiente que atinja a existência do crime antecedente, não se exigindo que o lavador conheça especificamente como se deu a conduta anterior. (….)

A configuração da lavagem comporta três fases, às vezes, não facilmente identificáveis, a seguir:

A) Colocação ou Conversão (placement) – o dinheiro ilícito é inserido na ordem econômico-financeira, porém afastado, quanto possível, de sua origem ilícita.

A palavra-chave aqui é distanciamento;

B) Dissimulação ou Mascaramento (layering) – são realizadas manobras financeiras (por vezes, bastante complexas) para dificultar a detecção da ilicitude dos capitais; maximiza-se o processo iniciado na primeira fase.

A palavra-chave aqui é mascaramento;

C) Integração (recycling) – são reintegrados na economia sob aparência totalmente legal, seja, por exemplo, no meio imobiliário, na compra de obras de arte, veículos, abertura de empresas, etc.
A palavra-chave aqui é retorno.

Para facilitar o entendimento, segue texto extraído do site do COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras.

” Fases da Lavagem de Dinheiro

Para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado “limpo”.

Os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem teoricamente essas três etapas independentes que, com freqüência, ocorrem simultaneamente.

1. Colocação – a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Objetivando ocultar sua origem, o criminoso procura movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas e naqueles que possuem um sistema financeiro liberal. A colocação se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. Para dificultar a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie.

2. Ocultação – a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia de evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem do dinheiro. Os criminosos buscam movimentá-lo de forma eletrônica, transferindo os ativos para contas anônimas – preferencialmente, em países amparados por lei de sigilo bancário – ou realizando depósitos em contas “fantasmas”.

3. Integração – nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico. As organizações criminosas buscam investir em empreendimentos que facilitem suas atividades – podendo tais sociedades prestarem serviços entre si. Uma vez formada a cadeia, torna-se cada vez mais fácil legitimar o dinheiro ilegal.

Para disfarçar os lucros ilícitos sem comprometer os envolvidos, a lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado “limpo”.”(http://www.coaf.fazenda.gov.br/links-externos/fases-da-lavagem-de-dinheiro)

Segundo o STF, o crime se consuma independente da realização conjunta daquelas três fases.

Seguido entendimento majoritário dos estudiosos, o crime é cometido contra a ordem econômico-financeira, em que pesem alguns pregarem outras noções. De modo geral, costuma se dizer que o delito é pluriofensivo, vez que atinge vários bens jurídicos: 1) a administração da Justiça; 2) o sistema financeiro; e 3) o sistema econômico.

Processualmente, presente na lei a figura da “colaboração premiada”, um interessante instrumento e meio de prova que pode ser manejado em favor de uma eficiente investigação criminal:

§ 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

A competência para o delito de lavagem de capital é da Justiça Estadual, salvo quando a) praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias e empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for da competência da Justiça Federal; c) quando tiver caráter transnacional, segundo ensinamento do Promotor de Justiça Rogério Sanches.

Por fim, é criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas na Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades. (Art. 14). Este Conselho, unidade de inteligência financeira do país, que atua na prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, deve coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.( Art. 14,§ 2º); requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas (§ 3o); e comunicar às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito (Art. 15).

domingo, 27 de julho de 2014

Responsibility to Protect, Responsabilidade de Proteger, RTOP, ou R2P


 http://4.bp.blogspot.com/-s--fhJSzaus/TqFJQL2Ma6I/AAAAAAAAAts/6tLGIG9_Yfo/s400/crime%2Bcontra%2Ba%2Bhumanidade.png


Gustavo Miquelin Fernandes 


 
É a doutrina, em Direito internacional, que fala sobre a responsabilidade do Estado em proteger seus nacionais, especialmente com relação à violações de direitos fundamentais, submetendo-se à ingerência de outros atores da Sociedade Internacional em caso de mora ou inadequação da proteção ofertada.

A base documental da doutrina encontra-se em inúmeros pronunciamentos e Resoluções do Conselho de Segurança da ONU, estando ainda em fase de debates em fóruns específicos. A ICISS — Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania Estatal — criada pelo Governo canadense divulgou, em 2001, um relatório intitulado "A responsabilidade de proteger", ao que parece, sugerido por Kofi Annan, em 2000, na Cúpula do Milênio das Nações Unidas, sendo que, em reunião plenária de alto nível da Assembleia Geral ocorrida em 2005), a ONU aceitou o relatório "R2P".

De modo muito prosaico e didático, se o Estado não fizer o "dever de casa" na proteção de sua base civil, a Comunidade Internacional deve suplantar a inércia, lançando mão, caso necessário, de medidas que resgatem a ordem, quer de cunho econômico, político e até militar, nos casos extremos.

Ressalte-se que, de modo originário, a responsabilidade de proteger é do Estado palco da desordem humanitária e, de modo subsidiário, da Comunidade Global, nesta ordem, sob pena de ofensa ao mais comum dos princípios em Direito Internacional, que é o da soberania ou autodeterminação estatal.

A ação subsidiária dos agentes externos somente entra em campo quando presente a omissão/inadequação interna. A responsabilidade de proteger os nacionais é inerente ao Estado, de per si, decorrente do próprio princípio soberano, em regra invencível .O conflito entre a autoridade soberana em cuidar dos nacionais e intervenções externas ainda é fruto de relevantes discussões, pela delicadeza do tema e pelas especificidades estratégicas que envolvem o assunto.

Não se trata simplesmente do direito de intervir, simplesmente; cuida-se, antes, de ter e prover responsabilidade na proteção dos direitos humanos do próprio povo, elemento integrante do conceito de Estado.

Para se compreender com inicial clareza o assunto, justo se recorra às teorias de fundamentação do Direito Internacional Público. A Teoria Voluntarista da Autolimitação, de George Jellinek reza a "soberania incondicionada", isenta de qualquer outro poder interno ou externo — é a soberania elevada a sua máxima potência, imune a qualquer tipo de investida na ordem global. Já a Teoria da Vontade Comum, de Triepel sugere um acordo volitivo de toda Comunidade Internacional como forma de fundamentação do Direito Internacional. Assim, fica bastante claro, que a Responsabilidade de Proteção junge-se àquela justificação do tipo condicionada, de Triepel.

Com relação ao "Direito Penal de 4ª Velocidade" (ou neopunitivismo) não há relação direta entre este e a R2P. A 4ª Velocidade realmente tem ligação com o Direito Internacional. Aplica-se a Chefes de Estados que violarem direitos humanos e cometeram crimes contra à Humanidade, crimes de guerra, crimes contra direitos conferidos por Tratados Internacionais, etc., postulando certa mitigação dos preceitos processuais garantistas, tendo em vista a especificidade da infração, sua maior abrangência e seu potencial devastador e também a geração de danos coletivos.

Porém, o neopunitivismo tem aplicação no campo penalógico e de garantias processuais, direcionado a agentes individualizados e específicos que cometeram delitos e devem receber sanção penal; já a "RTOP" incide sobre a responsabilização internacional; primeiramente do Estado e, de modo secundário, da Comunidade Internacional, não em termos penais, mas, sobretudo, de promoção da ordem e disposição de instrumentos sanadores de ataques a direitos fundamentais.

Paralelamente a isto, hodiernamente, fala-se muito sobre "Estado Cooperativo" que, em tese, deveria tomar o lugar do Estado Nacional, conforme preconiza Häberle:

"Estado Constitucional Cooperativo é o Estado que justamente encontra a sua identidade também no Direito Internacional, no entrelaçamento das relações internacionais e supranacionais, na percepção da cooperação e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, à necessidade internacional de políticas de paz" (Häberle, Peter. Estado Constitucional Cooperativo. Rio de Janeiro. Renovar, 2007, pag. 04).

Desta forma, delitos de alcance global como, por exemplo, genocídios ou massacres contra seus próprios nacionais, tão peculiares a regimes totalitários, merecem atenção de toda Comunidade, haja vista a deficiência, desatenção ou mesmo o intuito criminoso do próprio ente soberano. O Direito Internacional é deflagrado e chamado a intervir neste momento, movido sempre pelas instituições próprias.

Em resumo, a responsabilidade individualmente acometida ao ente soberano é substituída, excepcionalmente, pela responsabilidade coletiva e internacional em crimes de alcance global em casos bastante específicos de ineficiência na proteção de direitos fundamentais.

domingo, 6 de julho de 2014

A Disciplina da Ordem Econômica na Constituição Federal

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Gustavo Miquelin Fernandes 


Ordem econômica, em simples resumo, é a economia juridicamente organizada e regulada, seja por meio de leis, seja da própria lei fundamental. No Brasil, isto se faz inclusive por via da chamada “Constituição Econômica”, ou seja, o bloco normativo localizado no cerne da Constituição Federal que dispõe acerca de temas ligados à economia, arrolando princípios caros ao constituinte originário.

O Estado age no mercado ou na ordem econômica, direta ou indiretamente. Ora fiscalizando, ora normatizando, através de órgãos ou agencias reguladoras. Também interfere nesta mesma ordem pelo planejamento, políticas de subsídios, creditícias ou tributárias. O painel de controle do Estado na ordem econômica é extenso. Ainda que diga que se adotou a economia de mercado, pode-se afirmar que o modelo é bastante intervencionista, seja porque o ente político exerce atividades, direta ou indiretas, via permissões, concessões ou autorizações, seja porque detém forte pegada intervencionista, planificadora e fiscalizatória.

Esta interferência submete-se aos ditames da Ordem Econômica devidamente normatizada pela Constituição Econômica.

Neste sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.) No mesmo sentido: AI 754.769-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-9-2012, Segunda Turma, DJE de 4-10-2012; AI 683.098-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-6-2010, Segunda Turma, DJE de 25-6-2010

Como dito, ainda que se afirme que foi adotada a economia liberal de mercado, a opção intervencionista é uma realidade marcante. Em Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, já se asseverou que o Estado não apenas interfere em situações excepcionais, mas de modo operante e proativo, em busca do interesse público:

“É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes.” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.

A Constituição da República Federativa do Brasil regula, em seu artigo 170, a Ordem Econômica brasileira:

TÍTULO VII
Da Ordem Econômica e Financeira
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No caput, antes de se alinhavar os princípios propriamente, se assevera que a Ordem Econômica (consoante já afirmado, é a economia juridicamente organizada) se funda na valorização do trabalho humano, na livre iniciativa, na existência digna e na justiça social.

A valorização do trabalho humano é a o reconhecimento pela Constituição Federal que o trabalho é a fonte primeira de dignidade, onde os indivíduos, através do labor, se transformam em agentes de produção; criando, modificando, agindo na natureza e no meio-ambiente, em busca do seu bem-estar e, por conseqüência, de toda a nação. O sistema econômico é movido, em última análise, pelo trabalho.

A livre iniciativa significa que a todos é dado exercer atividades produtivas, sem qualquer interferência indevida do Estado que turbe esse mister, salvo nos casos expressamente previstos em lei. É a liberdade conferida a qualquer um de exercer atividades econômicas.

A existência digna funda-se no princípio da dignidade da pessoa humana e é uma consequência imediata de toda essa normatização, bem assim, a justiça social que revela a busca do sistema constitucional pela eliminação das causas das desigualdades e discrepâncias sociais.

Desta forma, o primeiro princípio da atividade econômica diz com a soberania nacional (inciso I). Traduz-se em um poder de autodeterminação interna e externa, sem investidas de qualquer ordem e de qualquer fonte que não se escore em livres decisões que defluem da livre iniciativa, conforme já visto. O Estado age economicamente, com todos aqueles poderes, diretos ou indiretos, de modo autônomo, sem injunções indevidas, como ente político soberano que é. Indivíduos, nas atividades econômicas, não se curvam às exigências que não sejam originadas da lei nacional, nem o Estado se curva às exigências estranhas a seus próprios domínios.

No inciso II, tem-se a menção à propriedade privada. Resume-se no reconhecimento formal do ente político de que indivíduos tem o poder de possuir, como legítimos donos, coisas, para uso ou para produção de outros bens. O Estado brasileiro reconhece tal expressamente, inclusive em seu artigo 5°, inciso XXII, ou seja, eleva esse principio da constituição econômica à garantia e direito individual.

“Se a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização. Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade. Se as restrições decorrentes da limitação administrativa preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não podem estes, com base em tais restrições, pedir indenização ao Poder Público.” (RE 140.436, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 25-5-1999, Segunda Turma, DJ de 6-8-1999.) No mesmo sentido: AI 526.272-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-2-2011, Segunda Turma, DJE de 22-2-2011.

A função social da propriedade estabelece uma clara limitação à propriedade privada, já que essa deve cumprir com anseios do Estado brasileiro, ou seja, ser produtiva e gerar benesses econômicas, dada a orientação socialmente inclinada da Constituição Federal Brasileira.

Assim, função social é o conceito aberto que prega que a propriedade privada deve ganhar certa limitação, exercida coativamente pelo Estado, para que toda propriedade seja utilizada, como o fito de gerar riquezas no interessa da comunidade, cumprindo assim com preceitos maiores.

A desapropriação prevista no artigo da Constituição é um claro instrumento que se firma nesta idéia de utilização social dos meios de produção. Assim, o artigo 5º da Constituição Federal dispõe:

XXII – é garantido o direito de propriedade;
 XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Também há o instituto da desapropriação por descumprimento da função social, também prevista na Constituição Federal:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

O princípio da livre concorrência diz se do constante embate entre agentes da produção, livres para executarem suas práticas econômicas, de maneira mais eficiente e menos custosa possível, o que ocorre por consequência daquela concorrência livre – e sendo assim, toda a comunidade se beneficia desses ganhos, de custos, de eficiência, de inovação e tecnologia.

Segundo o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica:

“O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.

À medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços, que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.” (http://www.cade.gov.br/Default.aspx?9d9061a878ad42c154e172c599bf).

Neste caso, o STF expressamente se referiu ao princípio ora em estudo:

“A garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado contingente de trabalhadores e comerciantes honestos. Vulneração do princípio constitucional da livre concorrência.” (HC 91.285, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13-11-2007, Primeira Turma, DJE de 25-4-2008.)

Porém, existe a preocupação da jurisprudência do Supremo com a formação de oligopólios:

“Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.” (RE 189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1º-2-2001, Plenário, DJ de 8-8-2003.) No mesmo sentido: AI 729.307-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-2000.

E ainda, neste mesmo tema de livre concorrência, a Súmula nº 646STF: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.

No inciso V, por meio da defesa do consumidor, a Constituição Federal faz o reconhecimento do ente consumidor como parte hipossuficiente. Se de um lado, existe a possibilidade de empresas, num regime de propriedade privada com ampla liberdade e iniciativa, exercerem da forma como quiserem suas atividades comerciais ou empresariais, e eventualmente tornando-se bastante poderosas, quer financeira, quer tecnicamente, o legislador constituinte reconhece a possibilidade dos indivíduos que usufruem de tais bens, encontrarem alguma dificuldade nos processos de troca, reconhecendo-lhe a hipossuficiência, como partes mais frágeis que, em tese, demandariam maior proteção.

Com efeito, reza artigo do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990):
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

E ainda:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(…)

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

A defesa do meio ambiente, prevista no inciso VI, revela uma preocupação da Constituição Econômica com a sustentabilidade, adoção de práticas que proporcionam o gozo dos bens atuais, sem o sacrifício de bens futuro ou agressões ambientais.

Temos a lei da Política Nacional do Meio Ambiente — embora se reconheça seja anterior à promulgação da Constituição de 1988 — Lei nº 6.938, de 31 de agosto 1981.

Por este diploma legal, há uma relação entre desenvolvimento econômico e sustentabilidade que deve ser justamente compatibilizada. Além do mais, os agentes da produção econômica que poluírem são obrigados a afastar esse equilíbrio.

Diz a lei:

Art. 4º – A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

I – à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;

(…)

VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
Veja o que diz o Parágrafo único do artigo 5º:

Art. 5º – As diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente serão formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico, observados os princípios estabelecidos no art. 2º desta Lei.

Parágrafo único. As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.

Outrossim, a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Na jurisprudência do STF:

“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.” (RE 351.750, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009). Vide: RE 575.803-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

O princípio da redução das desigualdades regionais e sociais constitui outra limitação à ordem econômica, já que dá um vetor de orientação ao sistema produtivo no sentido de prover essa ordem de uma finalidade que entende acertada, ou seja, uma finalidade social.

A busca do pleno emprego é uma situação onde todos possam encontrar ocupação formal, dado uma situação de equilíbrio de todos os fatores de produção, ou seja, terra, capital, trabalho e tecnologia, elevando o nível de bem-estar das pessoas. Novamente, há uma preocupação com o “Estado do Bem-Estar Social”, que foi uma opção clara do constituinte brasileiro. O conceito de pleno emprego se consuma quando qualquer pessoa que procura uma atividade, a encontra, sem que as energias dos fatores de produção sejam desperdiçadas, em prejuízo do sistema econômico.

O Supremo decidiu, neste sentido, que a instituição de piso salário não viola o princípio do pleno emprego:

“A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011.)

Por fim, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

No atendimento a este comando constitucional, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte que concedeu tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no que toca à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias;  acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

Considera-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 e - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

A preocupação do STF com as pequenas empresas ficou patente neste julgado:

“Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3º. (…) O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos.” (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 15-9-2010, Plenário, DJE de 7-2-2011.)

Quanto ao Parágrafo único do artigo 170, ele dispõe sobre o livre exercício da atividade econômica. Que significa, por óbvio, que as atividades econômicas independem de qualquer tipo autorização de órgãos públicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei.

Assim:

“Tributário. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre atividade econômica.” (AI 798.210-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 24-5-2012.)- Obra “A Constituição e o Supremo.

Porém, tal princípio geral não pode ser utilizado inconsequentemente ou de maneira torpe ou maliciosa, conforme ementa abaixo:

“O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor.” (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005.) No mesmo sentido: AI 636.883-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-3-2011.

Esses são, em breve e rápido estudo, o princípios ordenadores da atividade econômica que constam da chamada “Constituição Econômica” e que se fundamentam na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, para que seja assegurados a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

sábado, 5 de julho de 2014

Gun Jumping


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Gustavo Miquelin Fernandes


O artigo 88 da Lei 12.529/11 determina que toda operação de concentração econômica, para ser ultimada, deve ser submetida à aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE para que não configure o instituto chamado gun jumping, ou seja, a concentração e a integração prematura de empresas concentrantes, antes da aprovação do ato pela autoridade competente.

Consiste na integração de ativos, captação conjunta de clientela, compartilhamento de influências e trocas de informações antes que o CADE analise e aprove formalmente o ato, de forma a preservar a competitividade no mercado. É o exercício extemporâneo de operações conjuntas, como se fossem entidades unas, tudo antes da aprovação pelo Conselho de Defesa Econômica.

Desta forma, atos de concentração econômica serão submetidos ao CADE para análise e aprovação prévia, tendo em vista que referida operação societária pode impactar diretamente a competitividade ou a concorrência no mercado específico. Na medida em que as empresas deixam de noticiar a operação ao órgão antitruste, ou se sujeitam a interferências mútuas com, por exemplo, o compartilhamento de informações, ativos ou mesmo a total integração, antes da aprovação pela autoridade competente, resta configurada a prática de gun jumping.

Em verdade, não há tipificação (especificação legal) do que seria exatamente o instituto. O artigo 88 da Lei 12.529/11 determina a submissão prévia de atos de concentração econômica, cominando determinadas penalidades em caso de descumprimento desta regra.

A ideia é que as empresas concentrantes sejam consideradas autônomas até formal declaração aprovativa do CADE, tendo em vista a higidez e competitividade do mercado, evitando-se concorrência desleal ou qualquer atos que gerem algum tipo de perturbação no setor.

A tradução literal do termo em estudo resulta em “queima da largada”. A origem é norte-americana. Nos EUA, as leis que regem a matéria são o Clayton Act, o Sherman Act e o Federal Trade Commission Act.
No Brasil, a matéria é considerada nova e há um paradigma em discussão no CADE, conforme pesquisa realizada no site governamental.

Seguem informações deste processo:

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Nº do Processo: 08700.005775/2013-19
Tipo de Processo: Atos e Contratos da Lei 12.529/2011
Conselheiro Relator: Ana de Oliveira Frazão
Mercado: Extração Mineral
Órgão Formalizador: Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Data da Formalização: 18/07/2013
Operação: Consiste na aquisição, pela OGX, da participação de 40% atualmente detida pela Petrobras.
“O Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e aprovou-a sem restrições; determinou a homologação do Acordo em Controle de Concentrações proposto pela OGX, que trata da infração prevista no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011; e recomendou à Superintendência-Geral a abertura de procedimento para apuração de atos de concentrações relativos a cessões de direitos e obrigações em contratos de concessão ocorridas na indústria petrolífera desde a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, assim como no período anterior, nos termos do voto da Conselheira Relatora.”
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No relatório da Conselheira, podemos conhecer e sumular o caso submetido a processo, conforme resumo abaixo.

As partes são OGX Petróleo e Gás S.A., sociedade anônima de capital fechado, pertencente ao grupo EBX que atua na exploração, produção e comercialização de petróleo e gás natural. De outro lado, a Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras, sociedade de economia mista. As empresas realizaram operação específica consistente na aquisição pela OGX de participação de 40% detida pela Petrobras em contrato de concessão celebrado com a Agência Nacional de Petróleo para exploração, desenvolvimento e produção de óleo e gás no Bloco BS-4, localizado na bacia de Santos. As participações no referido contrato foram divididas da seguente maneira:

-Petrobras- 40%
-Queiroz Galvão – 30%
-Barra Energia – 30%

Após a realização da operação, a participação da Petrobras seria transferida para a OGX. A conselheira relata que a Procuradoria do CADE concluiu que a operação foi consumada antes de análise pelo Conselho, ou seja, sem o procedimento de notificação prévia. A Procuradoria também aponta no parecer vários indícios de “gun” tais como: assunção imediata de direitos e obrigações pelas requerentes no momento da assinatura do contrato, a efetiva participação da OGX nas decisões a serem tomadas pela Petrobras e o compartilhamento de informações e decisões sobre questões concorrencialmente relevantes.A Procuradoria pleiteia aplicação da multa que a lei regente prevê, conforme será visto abaixo.

Resumindo: a Petrobras vendeu à OGX, 40% de participação no bloco de exploração sem análise e aprovação do órgão competente, qual seja, o CADE, incorrendo na prática de “gun jumping” e sofrendo, agora, um processo perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processualmente, o caso, segundo consulta ao site governamental, aguarda manifestação da Procuradoria do órgão.

Quanto ao tratamento da matéria no Direito pátrio, segundo a Lei 12.529/11 (que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica) a matéria é assim regida:

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(…)

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

(…)

Desta forma, em se configurando as condições contábeis do caput do artigo 88 (relativas ao faturamento dos envolvidos nas operações), segundo o § 2º do mesmo dispositivo, o controle a ser realizada será “prévio” e feito, evidentemente, antes da entrada em operação das empresas concentradas. O § 4º deixa bastante claro sobre a autonomia das empresas antes da chancela do Conselho, já que devem ter suas condições de concorrência devidamente preservadas.

Como sanção à falta de notificação prévia ou a atuação prematura das empresas (gun jumping), a lei estabelece três penalidades, a saber: a) pena de nulidade do ato; b) multa pecuniária (de R$ 60.000,00 a R$ 60.000.000,00); e c) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à Ordem Econômica, procedimento em contraditório e que garante ampla defesa.

Sham Litigation

 
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Gustavo Miquelin Fernandes


Em Direito Econômico, diz-se sham litigation o ato ou a conduta de se ajuizar lides temerárias para causar prejuízo a um concorrente. Constitui abuso do direito de ação, feito de forma anticompetitiva, onde aquele que aciona a máquina do Poder Judiciário deseja tão somente desgastar o agente no mercado relevante, aviando matéria ou petitórios desarrazoados ou sem sustentação jurídica, com base na má-fé.

Ressalte-se que a matéria é mais ardentemente tratada nos Estados Unidos da América, embora nosso Conselho Administrativo de Defesa Econômico – CADE já o tenha enfrentado.

Assim, em pesquisa na Jurisprudência do CADE, é possível vislumbrar a matéria, como segue:

08012.005727/2006-50
Averiguação Preliminar
Recurso de ofício em Averiguação Preliminar. Suposta prática de: i) sham litigation, por meio de depósitos de registro de desenho industrial (DI) junto ao INPI, sem requisito de novidade, no segmento de perfis de alumínio destinados a portas e janelas; ii) enganosidade na distribuição de comunicados ao mercado, em que a representada estaria acusando as concorrentes de prática de pirataria em face de perfis dos quais sequer detinha direito patentário; e recusa de venda, tudo nos termos do art. 2º, II, c/c art. 21, IV e XIII, da Lei 8.884/94. Infrações não configuradas. Exames de mérito dos registros de DI realizados pelo INPI. Comunicado defende direito de linhas de perfis de marcas pertencentes à própria representada. Acusação de recusa de venda insubsistente. Voto pelo arquivamento.

Desta forma, se o agente deseja prejudicar a concorrência, usando de seu legítimo direito de acesso ao Poder Judiciário (que conta com previsão constitucional), leva a Juízo demanda objetivamente temerária, destituída de previsão objetiva de êxito e sem uma causa de pedir justa e necessária, motivado pelo desejo de desgastar o oponente comercial no mercado com os efeitos inerentes ao processo judicial, pratica sham litigation.

Para a exata configuração da referente conduta se requer dois requisitos:

a) Uso temerário das instâncias judiciais com aviamento de pretensões objetivamente ilegítimas e que possam causar danos ao ambiente concorrencial;

b) Dolo ou intenção manifesta de prejudicar o concorrente por meio daquela ação judicial descabida, gerando efeitos anticoncorrenciais danosos, ou seja, o desejo direto de prejuízo com relação à concorrência.

Pode-se citar, como exemplo, dois casos de abuso do direito de petição e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com base em artigo de Bruno Braz de Castro, disponível no site do CADE (http://www.cade.gov.br/news/n024/artigo.htm – com acesso em 02.06.2014), conforme segue:

[...]

“O caso das “Baterias Moura”.

Uma das primeiras oportunidades em que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica referiu-se à teoria americana da sham litigation – ao menos expressamente – deu-se quando da decisão do recurso de ofício, interposto face à moção de arquivamento, da Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72, instaurada em setembro de 2007, a partir de representação oferecida por “Grupo Moura” em face de outros fabricantes de baterias estacionárias ventiladas.

Em voto-vista apresentado para o caso, o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva procurou estabelecer alguns parâmetros interpretativos para abordagem do tema da sham litigation pelo SBDC: (a) a ampla proteção ao direito de petição na arena política, especialmente quanto ao Poder Legislativo; (b) a proteção ao processo decisório do Estado, não cabendo à autoridade antitruste controlar se tal ou qual ato normativo é viciado; e (c) a capacidade limitada de a autoridade antitruste constatar abuso do direito de petição, cabendo a ela prender-se em indícios como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade.

O caso dos Tacógrafos.

Conquanto ainda não tenha sido julgado em definitivo pelo Plenário do CADE, o Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 ventila interessante discussão acerca da prática sham litigation no mercado de tacógrafos.

Em Nota Técnica lançada nos autos, a Secretaria de Direito Econômico aponta a possibilidade de, em nosso sistema jurídico, uma conduta ser considerada “exercício abusivo do direito de petição com efeito concorrencial” (sham litigation) quando “(i) a ação proposta é, por completo, carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida; e (ii) que a ação proposta mascara um instrumento anticompetitivo” – note-se que tais requisitos coincidem com o teste PRE.”

[...]

A nova lei antitruste do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – 12.529/2011 – que estrutura o Sistema de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, em seu artigo 36 arrola as situações que, independente de culpa e sob qualquer forma manifestadas, constituem infração da ordem econômica e que tenham por objeto ou produzam determinados efeitos, ainda que não alcançados, in verbis:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

Desta forma, ainda que que a matéria não seja tão comum ao Direito Brasileiro, convém observar a legislação pertinente com bastante atenção, jamais olvidando que o direito de petição, ou de acesso ao Poder Judiciário, ou mesmo direito de ação é uma legítima garantia constitucional, sujeita, entretanto, à determinadas limitações, como no presente caso, em que se trata de Direito da Concorrência e presentes requisitos específicos que possam afastar aquela proteção.